上海大智慧股份有限公司、某会计师事务所与曹某荣、吴某稳等
证券虚假陈述责任纠纷案
【裁判书字号】
上海市高级人民法院(2018)沪民终第147号
【典型意义】
本案例为2018年度社会较为关注的热点案件。该案例对证券虚假陈述案件中关于揭露日法律规定的理解及其认定，以及会计师事务所证券虚假陈述的责任大小、承担方式的理解、认定等，具有较好的范例意义。
【案件焦点】
1．如何认定证券虚假陈述揭露日；
2．如何认定证券虚假陈述与交易损失之间的因果关系；
3．证券市场系统风险导致投资者损失的占比问题；
4．会计师事务所及其直接责任人承担证券虚假陈述责任的方式。
【基本案情】
2015年11月7日，上海大智慧股份有限公司(以下简称大智慧)公告收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》。2016年7月20日，中国证券监督管理委员会作出《行政处罚决定书》，认定大智慧2013年年报存在信息披露的违法行为。同日，为大智慧出具审计报告的某会计师事务所(以下简称某所)、出具评估报告的北京中同华资产评估有限公司(以下简称中同华)收到中国证券监督管理委员会作出的《行政处罚决定书》。案件的几个关键时间节点过程图如下所示：
2017年，投资者曹某荣、吴某稳、石某、沈某(以下统称原告)据此向上海市第一中级人民法院提起对大智慧、某所的证券虚假陈述民事赔偿诉讼，要求赔偿其在2014年3月以后买入大智慧股票的投资损失。上海市第一中级人民法院经审理认定，大智慧发布《2013年年度报告》日即2014年2月28日为虚假陈述实施日，大智慧发布收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》公告日即2015年11月7日为揭露日，2016年1月12日为基准日。
【裁判结果】
上海市第一中级人民法院一审判决：一、大智慧应于本判决生效之日起十日内赔偿曹某荣经济损失66,276.00元；二、大智慧应于本判决生效之日起十日内赔偿吴某稳经济损失32,370.71元；三、大智慧应于本判决生效之日起十日内赔偿石某经济损失88,436.52元；四、大智慧应于本判决生效之日起十日内赔偿沈某经济损失65,049.51元；五、某所对大智慧依本判决第(一)项至第(四)项所负的义务承担连带清偿责任；六、驳回原告的其他诉讼请求。
大智慧和某所均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院对一审法院查明的事实予以确认，另查明，2015年6月中旬至2015年8月，因证券市场去杠杆等多重因素影响，沪深股市发生大幅波动，出现千股跌停、千股停牌，流动性缺失等异常情况，导致上证综指出现大幅下跌，包括大智慧股票在内的绝大部分公司股票在此期间均大幅下跌，但大智慧股票在此期间前后最高点和最低点出现的时间和下跌的幅度与上证综指之间存在明显的差异。上海市高级人民法院(二审法院)总结案件的争议焦点有四点：1.本案虚假陈述揭露日的认定是否正确；2.案涉证券虚假陈述与投资者的交易损失之间有无因果关系；3.证券市场系统风险等其他因素导致投资者损失的占比是否正确；4.某所是否应承担连带赔偿责任。经审理，上海市高级人民法院作出(2018)沪民终第147号民事判决书，最终判决驳回上诉，维持原判。
【案例解析】
1．如何认定虚假陈述揭露日
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述若干规定》)第二十条第二款规定：虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。
大智慧上诉理由中提出，本案揭露日应以上诉人公告《整改报告》之日为准。而法院认定揭露日是大智慧公告《行政处罚及市场禁入事先告知书》之日，即2015年11月7日。
我们认为，一审法院对揭露日的认定是正确的。上海大智慧收到两份行政处罚决定书虽然都进行了网上公告，也都是对2013年年报涉及问题的处罚，但两份处罚决定书的内容并不完全与本案审理内容相关。其中，大智慧公告的《整改报告》，是由上海证监局沪证监决(2015)4号行政监管措施决定书作出的，监管措施涉及的主要内容是大智慧在2013年年报中未充分披露软件收入确认的会计政策、客户信息披露不准确、未披露公司募集资金存放和使用情况报告等一些公司的信息披露违规情况。而中国证监会(2016)88号《行政处罚决定书》的主要处罚内容为大智慧2013年年报中通过提前确认软件销售收入、将客户购买理财产品等收款作为软件销售所得、利用框架协议、改变年终奖的计算期间、倒签项目合作验收确认书、提前确认收购其他公司的购买日等多种方式，虚增公司当年的收入和利润等具体会计信息披露虚假的问题。由此可见，大智慧公告的《整改报告》与中国证监会的《行政处罚决定书》涉及的具体内容及披露违法违规行为的严重程度完全不同。而本案审理涉及的内容是上市公司以及会计师事务所的提前确认收入、虚增收入和利润的虚假陈述行为，并不是普通的上市公司信息披露违规行为。考虑到案件的虚假陈述揭露内容应与虚假陈述行为具有高度一致性，揭露的方式和范围应符合法律规定的要求，揭示力度应足以引起市场内理性投资者的注意和警惕等因素，二审法院认定大智慧公告《行政处罚及市场禁入事先告知书》之日，即2015年11月7日为揭露日。最终，大智慧关于揭露日的主张未得到二审法院的认可。
我国现行法律体系中，关于虚假陈述揭露日的规定仅见于《虚假陈述若干规定》第二十条第二款：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”上述规定仅对虚假陈述揭露日作出了宽泛的定义和笼统的解释，但针对认定标准等具体问题却未加以明确规定。因此，由于现行法律规定中对于虚假陈述揭露日认定的基本原则、标准尚未细化，实务操作中因为案件情况各异、裁判观点不同，也难以形成统一的意见。
根据《虚假陈述若干规定》第二十条第二款的规定，虚假陈述揭露日的认定应具备以下三个要素：第一，揭露必须达到全国范围内的传播；第二，存在多次揭露时应当以首次揭露的时间为揭露日；第三，揭露应当以公开方式。具体到复杂的个案中，这些条件仍显得过于笼统，导致案件在审判中对揭露日的问题出现了很多争议。在揭露日认定标准的众多争议中最主要的争议是：虚假陈述揭露是否必须揭露具体、明确的虚假陈述内容。这一争议往往决定了法院是采纳《立案调查通知书》还是《行政处罚事先告知书》公告日作为揭露日。
上市公司虚假陈述揭露日的意义在于，一方面，揭露日的认定直接影响了投资者的投资损失与虚假陈述行为之间是否存在因果关系，即投资者在哪一个时间段买入、卖出或持有证券符合索赔条件。另一方面，揭露日也直接影响了基准日和基准价，即投资者能够获得多少赔偿。因此，虚假陈述揭露日的认定往往是该类案件中最主要的争议焦点之一。揭露日在证券虚假陈述纠纷案件中占据了如此重要的地位，但司法实务中对于其认定却缺乏统一的标准。各地区、各级别法院的认定标准各不相同、莫衷一是。
本案例中关于揭露日的争议有其特殊性，原因在于大智慧主张的揭露日是地方证监局出具行政监管措施决定书之日，该决定书的处罚内容与证监会出具的处罚内容并不一致。而本案审理的基础是证监会出具的处罚决定书，与大智慧主张的地方证监局出具的行政监管措施决定书没有直接关联性。因此，本案中揭露日的争议相对容易辨别与处理。但从案例及分析中，我们仍可以得到以下意见，即证券虚假陈述揭露日认定标准的主要争议在于是否要明确具体。实务中，人民法院往往根据时间的首次性、发布范围的全国性、发布主体的权威性、市场反应的剧烈性等因素将《立案调查通知书》公告日、《行政处罚事先告知书》公告日、《行政处罚决定》公告日、《行政监管措施决定书》公告日、刑事判决生效日、媒体揭露报道日等日期作为虚假陈述的揭露日。但至于最终采用哪个日期作为虚假陈述揭露日，持不同认定标准的法院可能会作出不同的选择。
虚假陈述揭露是否必须揭露具体、明确的虚假陈述内容，是人民法院认定揭露日的重点考量因素，往往最终决定了法院是采纳《立案调查通知书》还是《行政处罚事先告知书》公告日作为揭露日。在这里，必须提一下《立案调查通知书》和《行政处罚事先告知书》的区别。
一般情况下，《立案调查通知书》是针对上市公司涉嫌信息披露违法违规，证监会启动立案调查程序，经对上市公司立案调查后向其下发的。《立案调查通知书》会载明上市公司因涉嫌信息披露违规或可能实施虚假陈述，证监会决定对其进行立案调查。而上市公司在公告其收到上述调查通知时，除公告调查通知内容外，也会公告其处于调查期间，将积极配合调查工作，并严格按照监管要求履行信息披露义务，敬请广大投资者注意投资风险。极少数情况下，也会出现仅提及上市公司涉嫌违反证券法规的笼统调查通知；或者载明了上市公司详细虚假陈述行为的详细调查通知两种特殊情形。《立案调查通知书》从客观上反映出上市公司处于被证监会调查的状态，但该上市公司是否最终构成虚假陈述等违法行为，尚需等待证监会下发正式调查结论。根据《中国证券监督管理委员会行政处罚委员会工作规则》，证监会在作出《行政处罚决定书》之前，会向上市公司下发《行政处罚事先告知书》。《行政处罚事先告知书》是建立在证监会已经就信息披露违规问题调查完毕并决定对相关责任人作出行政处罚或市场禁入的基础上作出，会载明上市公司实施的具体的虚假陈述行为。除非证监会认定的虚假陈述行为发生了变化，否则《行政处罚事先告知书》载明的虚假陈述行为与《行政处罚决定书》认定的具体虚假陈述行为是完全一致的。一般情况下，《行政处罚事先告知书》至少会早于处罚决定三个月左右的时间公布。根据揭露日的首次性定义，在事先告知与处罚决定之间，法院会采纳发布时间在先的《行政处罚事先告知书》公告日作为揭露日。通过前述分析，《立案调查通知书》和《行政处罚事先告知书》的区别显而易见。在通常情况下，《行政处罚事先告知书》都会公布上市公司实施虚假陈述的详细行为以及处罚的具体措施。而在《立案调查通知书》中，公告的信息则较为笼统，通常仅公布上市公司涉嫌信息披露违规，但对该上市公司具体行为的违法性进行定性仍需以最终的调查结果为准。对比本案例中及一般情形下上市公司收到的《行政处罚事先告知书》与《立案调查通知书》，可以看出立案调查公告的核心是公告该公司可能存在信息披露违规行为，提示投资风险，但投资者尚不清楚该公司具体的虚假陈述行为。而处罚事先告知书则是对立案调查时涉嫌的信息披露违规行为进行了确认，载明了具体的虚假陈述行为，告知了处罚措施。因此，二者的实质区别在于是否揭露了具体、明确的虚假陈述行为。
我们认为，不应当机械地以其揭露具体、明确的虚假陈述内容为认定揭露日的标准。从“市场欺诈理论”看，揭露日认定应侧重风险揭示，而不是具体内容的揭露。上市公司因涉嫌信息披露违规被证监会决定对其立案调查的公告亦可作为认定揭露日的时间节点。原因在于：根据虚假陈述“市场欺诈理论”，证券虚假陈述因果关系的认定是基于假定所有重大的公开信息都会直接影响到相关证券的市场价格。投资者在任何时点上交易证券的决定，都是基于其“信赖”相关公开信息而作出的判断。而实施虚假陈述行为后，投资者则是基于“信赖”虚假的公开信息而进行了证券投资决定，因此揭露日的意义在于割裂投资者与虚假陈述信息之间的“信赖”关系。即虚假陈述的揭露是告知投资者此刻之前的投资存在着“虚假信赖”的现状，告知投资者继续投资存在的风险，希望投资者在揭露日后重新判断股票价值与投资决定。而立案调查公告中往往已经明确提示投资者注意投资风险，已经达到了提醒投资者规避相应风险的谨慎注意义务。此时投资者已得到了明确的警示信号，即虚假陈述行为可能存在。此后投资者即应谨慎决策，若其基于对市场的判断继续进行投资，则属自担市场风险的行为，其投资损失属于证券市场的固有投资风险，与虚假陈述行为无关。从立法本意看，以风险警示原则认定揭露日更符合因果关系的推定。《虚假陈述若干规定》第十八条第(二)项规定投资者具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：“投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券。”《虚假陈述若干规定》第十九条第(一)项、第(二)项规定“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资”。上述规定是基于“市场欺诈理论”推定的，即在虚假陈述对市场产生影响的时段内进行相关证券交易的投资者，是基于对虚假陈述的信赖而进行的交易，因此产生的损失与该虚假陈述之间存在因果关系。之所以以揭露日为界限，将揭露日前卖出证券、揭露日后买入证券的交易行为排除在认定存在因果关系的范围之外，是因为揭露日前虚假陈述行为尚未被公开，投资者并不知道存在虚假陈述行为，其卖出证券的决定自然不会受到虚假陈述的影响，因此所导致的投资损失也是由于虚假陈述之外的因素造成的。同样，揭露日之后，因为虚假陈述行为已经被公开，投资者的交易行为已经不再会是基于对虚假陈述的“信赖”而作出的，因此，投资者即使在揭露日后买入相关证券，影响其投资决定的也不是对虚假陈述的“信赖”。因此，揭露日的意义就在于对投资者、对证券市场发出警示、提醒信号，提醒投资者重新判断股票的价值与投资行为。如果在风险警示后，投资者仍然又买入相关证券，所导致的损失实属投资者决策失误、甘冒风险的后果。当公告上市公司因涉嫌信息披露违规证监会决定对其立案调查时，虽然该公告未表明是针对上市公司哪一阶段、哪一文件或针对哪一虚假陈述行为进行的调查，但由于公告中载明了“因涉嫌违反证券法律法规”“涉嫌信息披露违法”等明确指向，已经为投资者指出了上市公司存在虚假陈述的风险。
2．如何认定证券虚假陈述与交易损失之间的因果关系
《虚假陈述若干规定》第十八条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：
(一)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；
(二)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；
(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
对于因果关系的认定，因《虚假陈述若干规定》第十八条已经明确列明了存在因果关系的几种情形，只要在案件中能够明确虚假陈述的具体实施日、揭露日或更正日，揭露日或更正日之后的持有状况，基本可以依据该条确定是否存在因果关系。具体到本案例中，大智慧虽主张其信息披露违规主要是将2014年才能确认的收入提前至2013年确认，故对于曹某荣、吴某稳、石某、沈某而言，不具有交易损失上的因果关系。某所也主张投资者的损失与虚假陈述之间没有因果关系。但根据证监会《行政处罚决定书》中对大智慧违法行为的认定内容以及本案审理确定的几个时间点，曹某荣、吴某稳、石某、沈某在虚假陈述实施日之后，揭露日之前购入该只股票，并持有至2016年1月12日仍未卖出，该部分事实符合《虚假陈述若干规定》中确定的索赔条件。最终，上海市高级人民法院认定被告的虚假陈述行为与原告投资损失之间存在因果关系。
因此，证券虚假陈述纠纷案件中，虚假陈述行为与投资者交易损失间的因果关系，是一种法定的因果关系。即只要具备了法律规定的三项条件(《虚假陈述若干规定》第十八条)即认定为二者之间存在因果关系，而无需作进一步具体相关的辨析。
因果关系是侵权责任的重要构成要件之一，《虚假陈述若干规定》除第十八条规定了因果关系的法定推定原则外，还规定了几种不构成因果关系的情形，即“如被告能证明投资人存在以下事由的，认定虚假陈述行为与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；(三)明知虚假陈述存在而进行的投资；(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；(五)属于恶意投资、操纵证券价格的”。证券虚假陈述纠纷案件的因果关系认定与普通会计师民事侵权案件的因果关系认定不同，相比较而言，这种因果关系认定更加直接，划分因果关系的界限较为客观和清晰。比如是否为直接关联的证券只需明确投资者是否购买了与虚假陈述行为相关公司的股票，是否在实施日以后至揭露日之前购买该股票。即只要在案件审理时能够确定实施日和揭露日的具体日期，再将投资者购买股票的时间与之相比对，便可判断出是否符合构成条件。对于揭露日后是否因卖出或持有发生亏损也是比较容易计算的。
因此，我们认为，因果关系的认定不是虚假陈述类型案件的难点问题，该等因果关系是一种法定的情形。相比较，在普通会计师民事侵权案件中，需要判断原告是否为利害关系人，报告是否为不实报告，原告是否基于合理信赖使用了报告等，而这些标准不但取决于原被告双方的举证情况，也取决于法官对这些标准的主观判断。
3．证券市场系统风险导致投资者损失的占比问题
《虚假陈述若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；……”
根据上述规定，因系统风险因素以及非系统风险的其他因素所导致的损失与虚假陈述行为之间不存在因果关系，依法不应由虚假陈述行为人赔偿。全国各地大多数法院的判决均认可，“在证据充分的情况下，考虑系统风险对投资者损失造成的影响并予以剔除”。我国《证券法》规定了公平原则，要求证券市场的各个参与者在法律上享有平等地位、受到公平对待，并明确规定了投资者的风险责任，即受公司自身经营情况和市场涨落影响而导致的股价波动，由投资者自行承担责任。在虚假陈述责任纠纷案件中，在保护投资者利益的同时，将因宏观经济形势、政策变化等系统风险导致的股价下跌造成的损失予以剔除，不仅符合《虚假陈述若干规定》的规定，也体现了《证券法》的公平原则和风险与收益对等原则。这在审判实践中已经基本形成共识，只是在确定系统风险的影响比例时，各地法院采取的标准有所差异。法院通常将大盘指数、行业板块指数或两者相结合作为系统风险计算的依据，部分法院还会参考同行业同类型个股价格的波动情况。在之前的司法实践中，对于证券虚假陈述责任纠纷案件，上海地区法院就被告关于系统风险的抗辩主张，通常以“证据不足”为由不予支持。例如，在上海一中院审理的“丰华股份虚假陈述责任纠纷案件”中，被告提供了原告买入日至基准日的上证指数走势图、被告股价走势图，拟以此证明原告的买入行为系发生在证券市场低迷期间，投资损失是由系统风险所致，同时揭露日后被告股价并未因虚假陈述行为被披露而受到影响。但上海一中院判决，被告未能举证证明原告损失的形成具备《虚假陈述若干规定》第十九条规定的免责情形予以驳回。
具体到本案，一审法院上海市第一中级人民法院在一审时查明，2016年1月1日，上海证券交易所(以下简称上交所)正式实施“指数熔断机制”。2016年1月1日至1月12日，上证综合指数(以下简称上证综指)发生大幅波动，其中，2016年1月4日和1月7日，沪深300指数大跌，一日引发两次熔断，第二次引发熔断后上交所暂停交易至收市。法院认为，在引发熔断的两日，上证综指、软件服务板块指数和大智慧股价均发生异常于同一时期其他交易日的大幅下跌，同时该两日A股市场均由于熔断而导致交易时间大幅减少。因此，该两日大智慧股价下跌系因上证综指和软件服务板块指数大跌所引起，而非由资本市场的正常交易行为导致，故投资者相应的损失系由市场风险所导致，与大智慧的虚假陈述行为缺乏关联，该部分损失不应由大智慧赔偿，并酌情认定该部分比例为30%。
因此，上海市第一中级人民法院、上海市高级人民法院在本案中明确认定存在“系统风险”，突破了上海地区法院以往的认定思路，更贴近司法实践中的主流裁判观点，为今后上海地区法院审理同类型案件提供了重要参考。同时，考虑到上海地区法院在金融证券审判领域的前沿地位和影响，上海市第一中级人民法院在本案中体现出的对区域性裁判观点的突破，无疑将对各地人民法院在审理证券虚假陈述责任纠纷案件时对系统风险的理解与认定产生积极的影响。
4.会计师事务所及其直接责任人承担证券虚假陈述责任的方式
4．1某所是否应承担连带赔偿责任
上海市高级人民法院在本案例中关于某所承担连带责任的理由如下：
关于上诉人某所是否应承担连带赔偿责任，某所主张本案应适用《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《审计侵权若干规定》)，根据该规定，因其主观系过失，故其承担的应是补充赔偿责任而非连带责任。法院认为，众所周知，在证券市场中，会计师事务所出具的会计报告对于众多投资者的投资行为具有重大的、决定性的影响，会计师事务所在为上市公司出具会计报告时应当更为审慎、勤勉尽责，否则应承担相应的民事责任。我国《证券法》明确规定了证券服务机构应当勤勉尽责，对所依据的文件资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《审计侵权若干规定》也规定专业中介服务机构知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。某所作为专业证券服务机构，对于审计过程中发现的重大、异常情况，未按照执业准则、规则，审慎、勤勉地执行充分适当的审计程序，对会计原则进行适当调整，导致大智慧的提前确认收入、虚增销售收入，虚增利润等严重违法行为未被及时揭示，对于大智慧虚假陈述事件的发生具有不可推卸的重大责任，某所未举证证明其对此没有过错，依法应与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。即使依据《审计侵权若干规定》，某所的行为也完全符合该若干规定第五条第二款规定的情形，足以认定其按照执业准则、规则对于大智慧的违法行为应当知道，应认定其明知。某所认为其主观系过失故不应承担连带赔偿责任的意见缺乏依据，本院不予支持，某所应当就投资者的损失与大智慧承担连带赔偿责任。虽然某所的违法行为与大智慧的虚假陈述行为并非完全对应，但根据中国证监会的处罚决定内容，两者的虚假陈述行为的主要方面基本吻合，足以认定构成共同侵权。股价波动因素较为复杂，具体的虚假陈述行为对股价影响幅度难以量化，因此，很难判断某所没有涉及的虚假陈述行为究竟对大智慧股价波动产生何种影响。故可将某所和大智慧的共同虚假陈述行为视为一个整体，对外统一承担连带赔偿责任，至于某所和大智慧之间内部责任的分摊比例，不影响其对外应承担的赔偿责任范围。关于某所和大智慧之间内部责任大小，不属于本案审理范围，双方可另行处理。上诉人某所关于其在本案中不应承担全部连带责任的主张也不能成立，本院也不予支持。
从上海高院的判决理由部分可见，法院在认定某所承担连带民事赔偿责任时主要对如下情况进行了判断：
首先，某所出具了虚假的审计报告，客观上存在侵权行为；其次，某所对于审计过程中发现的重大、异常情况，未按照其执业准则、规则，审慎、勤勉地执行充分适当的审计程序，对会计原则进行适当调整，导致大智慧的提前确认收入、虚增销售收入、虚增利润等严重违法行为未被及时揭示，某所主观上具有过错；最后，因某所出具的虚假审计报告导致了大智慧虚假陈述事件不良法律后果的产生，给投资者造成了损失，某所造成了损害后果。从上海高院对某所民事责任判决分析部分来看，其认定的内容要件也符合《侵权责任法》中规定的侵权责任的具体构成要件。
对于会计师事务所民事责任的承担形式，《证券法》中有明确规定，即“证券服务机构应……当勤勉尽责，对所依据的文件资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。本条可理解为，第一，证券服务机构未尽勤勉职责，给他人造成损失的，对外承担连带责任，此为法定责任，不因任何情形而发生改变。第二，当发生前述情形时，能够证明自身没有过错的，不承担赔偿责任。此为过错推定责任，即在发生此类情形时，法律首先推定证券服务机构是有过错的，应当承担赔偿责任。此时的举证义务分配是由案件的原告承担初步举证责任，被告(证券服务机构)承担较重的举证义务。如被告想证明自己没有过错不应承担赔偿责任，可通过提供详尽的工作底稿、执业准则等多种方式证明注册会计师严格按照审计准则执行审计程序，审计过程勤勉尽职。这种与普通民事案件不同的举证责任分配，也是由证券虚假陈述案件的特殊性质所决定的。上海高院援引了《证券法》的规定，首先固定了本案被告某所和上市公司的法律责任性质，即如存在共同侵权行为，需承担连带赔偿责任。在某所未能举证证明自身没有过错的情况下，上海高院根据《虚假陈述若干规定》“知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权”，从而认定某所主观存在过错，对投资人的损失承担连带赔偿责任。
4．2会计师事务所承担连带赔偿责任的法律适用分析
对于会计师事务所侵权类案件，法律适用因被侵权人的不同、具体侵权行为的不同等有所区别。理论上，会计师事务所给他人造成损失的案件通常被称为专家责任。在我国，专业人士与其委托人或者接受其专业服务的社会成员之间的民事关系分为两类法律关系：一类为专家服务合同关系，这是从专业人士提供服务法律关系基础和基本权利义务来进行的分类，通常指的是委托人与会计师事务所签订委托合同，会计师事务所给委托人造成损失，委托人依据委托合同要求会计师事务所承担违约责任；另一类为专业人士侵权责任关系，这是从侵权法的角度、从专业服务执业相关行为侵害他人合法权益的后果的角度来进行的分类，通常指的是委托人之外的第三人与会计师事务所之间的民事责任问题。例如本案中，大智慧的投资者(股民)可以称为第三人，因该第三人与会计师事务所之间没有建立合同关系，故只能依据侵权责任法要求会计师事务所进行赔偿。这类民事责任在法学理论上也被称为专家对第三人责任。对此，很多学者提出，这类责任实际上也是合同责任和侵权责任的竞合，但理论上仍有争议，在此不做过多阐述。介绍前述背景的意义在于，在会计师事务所侵权类案件法律适用上，会因为主体不同、行为不同，而适用不同的法律规定，实践中通常适用的两个司法解释就是上文中多次提及的《审计侵权若干规定》和《虚假陈述若干规定》。《审计侵权若干规定》针对的是审理会计师事务所普通民事侵权类案件。比如投资方因信赖审计报告作出投资决定后发现，标的公司的实际财务状况与审计报告不符，即审计单位出具了不实报告，给投资方造成经济损失。那么此时，投资方即可向人民法院起诉接受投资的单位和会计师事务所，适用的法律规定即为《审计侵权若干规定》，而不能适用《证券法》或《虚假陈述若干规定》。原因在于，这类案件并非发生在证券领域，仅可归类为会计师的普通民事赔偿案件，应适用会计师事务所侵权的普通法律规定。《虚假陈述若干规定》的适用范围为证券市场领域发生的，证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失的案件。最高院出台该司法解释的目的就是针对证券市场中发生的侵害股民利益类案件的审理适用。因此法院在审理因证券市场虚假陈述而引发的侵权类案件时，会优先适用该司法解释而非针对会计师事务所一般侵权行为的《审计侵权若干规定》。
回归本案，原告起诉大智慧及某所时案由为证券虚假陈述责任纠纷，为《民事案件案由规定》第八部分与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷第二十四条证券纠纷第298款证券欺诈责任纠纷第(三)项，属于证券欺诈责任类案件，根据审判原则应当优先适用《证券法》和《虚假陈述若干规定》的特殊规定。某所认为“本案应适用《审计侵权若干规定》，根据该规定，因其主观系过失，故其承担的应是补充赔偿责任而非连带赔偿责任”的主张实际上是提出了大智慧案件应适用会计师普通侵权的司法解释进行审理，但根据我国的法律适用规则即特殊法优先于普通法，在有特殊规定的情形下，优先适用特殊规定。因此，某所在二审时提出本案应当适用《审计侵权若干规定》，某所仅承担补充责任而非连带责任的主张，确与现行法律规定和适用规则不符，没有得到上海高院的支持，本案最终依据《虚假陈述若干规定》认定某所的主观过错程度和民事责任承担形式。
4．3会计师事务所主观行为的定性和民事责任的承担形式
(1)某所的主观行为的定性分析
本案中，某所主张其主观系过失，故其承担的应是补充赔偿责任而非连带赔偿责任。而二审法院则认为某所的行为属于专业中介服务机构知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述而不予纠正或者不出具保留意见的情形，最终认定某所与上市公司构成共同侵权，对投资人的损失承担连带赔偿责任。二审法院的观点主要涉及两个问题，第一个问题，其认为某所主观不属于过失，因某所在知道或应当知道后未及时予以纠正或提出，主观上放任了这种虚假陈述行为和损害后果的发生，应属于法律规定的主观故意情形；第二个问题，其认为某所与上市公司应首先对外承担连带赔偿民事责任，内部责任划分可以通过另诉的方式而非在本案中一并解决。这里涉及侵权法理论上对侵权行为人的主观过错定性和民事连带赔偿责任的问题。
在理论层面上，《侵权责任法》将行为人主观方面分为故意侵权和过失侵权。二者有诸多不同，主要表现在“知”和“欲”上的差异。故意，指的是行为人在“明知”或“预见”或“确信”损害结果基本上会发生时，主观上对结果的发生抱有“希望损害结果能够发生”或“默许损害结果发生”或“接受损害结果发生”的心态。而过失，指的是行为人对损害结果并没有认识也不希望损害结果发生。这是二者最基本、最重要的差异。
回归本案，上海高院在判决中多次出现某所“发现重大、异常情况……未被及时揭示”，其行为在主观上符合明知损害结果可能会发生，但却默许或放任其发生的主观心态，符合侵权法理论中关于主观故意的定性。所以，上海高院对某所的主观行为定性为构成故意侵权，而不是过失侵权，故不能适用某所主张过失侵权的规定。
(2)某所证券虚假陈述民事责任的承担形式分析
《侵权责任法》对共同侵权行为的规定，主要是第八条、第九条和第十条。共同侵权行为在理论上有广义和狭义之分：广义共同侵权行为除了典型的共同侵权行为之外，还包括共同危险行为、团伙成员以及法律规定应当承担连带责任的视为共同侵权行为等非典型共同侵权行为；狭义共同侵权行为则仅指《侵权责任法》第八条规定的侵权行为。本文仅探讨狭义共同侵权行为。
理论上通说认为，共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任。共同侵权行为发生后，首先，必须确定整体责任，无论受害人请求一人、数人还是全体侵权行为人承担责任，都必须首先确定整体责任，即共同侵权责任人的对外责任。其次，共同侵权责任的各行为人内部，已经承担了超出自己责任份额的加害人，有权向没有承担份额或承担较少份额的加害人追偿，此为共同侵权责任人的内部责任。共同侵权行为的本质问题在于确定连带责任的范围。《侵权责任法》第十三条规定了连带责任对外关系，即凡是法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全体连带责任人承担责任。《侵权责任法》第十四条则规定的是连带责任的对内关系即前述内部责任份额问题。因此，尽管连带责任对外是整体责任，但是在责任人内部，每个连带责任人承担的责任都是有份额的。
共同侵权连带责任除具有前述三个特点(1.对受害人的整体责任；2.受害人有权请求连带责任人中任何一人、数人或全体承担全部责任；3.各连带责任人内部分有责任份额)外，还有一个很重要的特点即连带责任是法定责任不得改变。具体可以理解为，侵权连带责任是法定责任，不因共同侵权人内部份额或内部约定而改变其连带责任的性质。共同侵权人内部协议或约定免除或减轻某人或某种行为责任的，对受害人不产生效力，对外不影响连带责任的适用，只是在划分内部责任时适用。
具体到本案，上海高院对某所的责任承担认定也是采用了上述观点，即“……故可将某所和大智慧的共同虚假陈述行为视为一个整体，对外统一承担连带赔偿责任，至于某所和大智慧之间内部责任的分摊比例，不影响其对外应承担的赔偿责任范围。关于某所和大智慧之间内部责任的大小，不属于本案审理范围，双方可另行处理”。由此可见，上海高院的判决将侵权法理论和实务进行了紧密的结合，肯定了某所和上市公司对外作为一个整体承担连带民事赔偿责任，又提出了某所与上市公司之间可再进行内部责任划分的观点。也就是说，某所在上海高院判决后，可向有管辖权的法院另行起诉，要求划分其与上市公司之间的内部民事赔偿责任份额。对于超出赔偿部分，仍可在另案中进行相应追偿。
因此，我们同意，从保护投资者利益的原则出发，在证券虚假陈述案件中，当证券中介服务机构侵权成立时，并不需要具体区分各个中介服务机构的过错程度大小、因果关系度等，相对于投资者而言，侵权的各个中介服务机构作为一个整体，对投资者的损失一同承担连带责任。相对于上市公司及各个中介服务机构而言，因其过错程度大小、具体侵权行为内容、因果关系度等最终应当承担的具体赔偿责任，应当另案处理。
